por Curt Dombek y Karin Johnson

Al definirse que dos de los eventos deportivos más resonantes del mundo (la Copa Mundial de Fútbol de 2014 y los Juegos Olímpicos de Verano de 2016) se llevarán a cabo en Brasil, muchas corporaciones estadounidenses y multinacionales buscarán oportunidades de inversión en Brasil. Si se toman como referencia los Juegos Olímpicos de China de 2008, las inversiones extranjeras en Brasil aumentarán de forma significativa en los próximos años y Brasil se convertirá en un mercado cada vez más atractivo. No obstante, las empresas que esperan hacer negocios o invertir en Brasil deben tener en cuenta los riesgos que enfrentan conforme a la Ley contra Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, “FCPA”) y asegurase de poner en práctica un sólido programa de cumplimiento.
 

La ley FCPA es una ley federal que prohíbe ofrecer, prometer o regalar cualquier cosa de valor, así como autorizar dicha oferta, promesa o regalo, a un funcionario extranjero con la finalidad de obtener, retener u referir negocios a una persona o entidad. La ley FCPA tiene un alcance muy amplio comparado con muchas otras leyes estadounidenses. Las corporaciones de EE.UU. pueden ser responsables por conductas que ocurren completamente fuera de los Estados Unidos y las corporaciones multinacionales pueden ser responsables por conductas con una mínima conexión con los Estados Unidos, como, por ejemplo, en el caso en que un pago corrupto se ejecuta a través de una cuenta bancaria de EE.UU. o un empleado estadounidense recibe un correo electrónico relacionado con una transacción corrupta.

Las empresas y personas que violen la ley FCPA pueden enfrentar consecuencias graves. En 2008, Siemens AG pagó una multa récord de 800 millones de dólares por los cargos del Departamento de Justicia y la Comisión del Mercado de Valores de los Estados Unidos. Las personas acusadas de violaciones a la ley FCPA están sujetas a períodos de encarcelamiento y multas de gran valor. La mera investigación por supuestas violaciones a la ley FCPA puede dañar la reputación de una empresa o persona y afectar sus negocios o actividad profesional a largo plazo.

Cualquier empresa con negocios en Brasil se enfrenta a un elevado riesgo de incumplir la ley FCPA. En 2009, Brasil recibió una calificación de 3.7 en el Índice de percepción de corrupción (Corruption Perception Index) elaborado por Transparency International, lo que indica la existencia de un grave problema de corrupción. Además, Brasil claramente se encuentra en la mira de las agencias de orden público de los Estados Unidos. Algunas investigaciones de gran notoriedad realizadas recientemente conforme a la ley FCPA estaban relacionadas con sobornos a funcionarios brasileños. Asimismo, debido a la gran cantidad de funcionarios públicos que tiene Brasil, muchas transacciones comerciales pueden acarrear un alto riesgo. En Brasil se considera funcionario público a toda persona con una función, empleo o cargo público, así sea temporal o no remunerado. Esto incluye a los médicos de los hospitales públicos, profesores de universidades públicas, cualquier empleo tercerizado por el gobierno, así como los funcionarios de las empresas estatales. De hecho, un caso reciente vinculado con la ley FCPA estaba relacionado con pagos a funcionarios de Petrobras, la empresa petrolera estatal de Brasil.

Si bien hacer negocios con Brasil implica riesgos, esto no debe de ninguna manera desalentar a las empresas que buscan oportunidades comerciales en Brasil. Una empresa interesada en hacer negocios en Brasil debe simplemente ser proactiva en lo que respeta al cumplimiento de la ley FCPA y mantenerse alerta a las señales que podrían indicar la necesidad de una investigación. La implementación de un sólido programa de cumplimiento puede ayudar a prevenir violaciones a la ley FCPA y a reducir posibles multas y cargos, en particular si el programa de cumplimiento se inicia antes de comenzar a operar en un país de riesgo moderado o alto.

El primer paso para establecer un programa de cumplimiento es redactar y divulgar un sólido código de conducta que prohíba que los empleados participen en conductas ilegales o faltas de ética. Además, debe establecerse un programa de capacitación contundente para instruir a los empleados sobre la ley FCPA y otras leyes pertinentes. Para dar seguimiento al programa de cumplimiento, las empresas deben hacer que sus empleados firmen declaraciones periódicas donde se constate que conocen y han cumplido las políticas de la empresa y todas las leyes pertinentes. Asimismo, se debe exigir a los nuevos empleados que se sometan a una evaluación de antecedentes previa a la contratación.

El próximo paso es establecer los mecanismos adecuados para abordar las violaciones a la ley, supuestas o reales. Esto incluye establecer una línea telefónica directa u otro tipo de mecanismo de denuncia confidencial que permita a los empleados reportar conductas que creen que violan las políticas de la empresa o la ley, así como establecer protocolos para investigar cualquier reporte de conducta indebida. Los empleados que hayan llevado a cabo conductas que violan las políticas de la empresa o la ley deben ser disciplinados.

Un programa de cumplimiento adecuado también contemplará a proveedores de servicios tercerizados. Las empresas se encuentran muy expuestas al contratar a terceros, en especial porque, conforme a la ley FCPA, el “conocimiento” sobre la existencia de pagos corruptos puede determinarse sobre la base de una desatención consciente. Esto significa que se puede hacer responsable a una persona si estaba consciente de que hubo o era muy probable que se ofreciera o realizara un pago corrupto y evitó conscientemente confirmar el hecho. Debido al riesgo que implica trabajar con terceros, es importante crear protocolos exhaustivos para el establecimiento, continuidad y finalización de la relación comercial. Como en el caso de los empleados, las empresas deben asegurarse de investigar minuciosamente al proveedor de servicios tercerizado antes de iniciar la relación. Además, al negociar acuerdos con terceros, las empresas deben protegerse mediante la inclusión de cláusulas que, entre otras cosas, contemplen el derecho de realizar auditorías y la terminación voluntaria del contrato. Una vez que se inició la relación, las empresas deben brindar capacitación, según corresponda, sobre la ley FCPA y otras leyes a los empleados del proveedor correspondientes. Las empresas también deben investigar todas las señales de alerta, tales como pagos extra-contractuales u otros gastos inusuales incurridos a través del proveedor y deben obtener periódicamente certificaciones de cumplimiento con las leyes locales y de los EE. UU.

Las corporaciones estadounidenses y multinacionales no deben sentirse intimidadas al hacer negocios en países como Brasil. Deben asegurarse, en cambio, de haberse protegido lo más posible en lo que respecta a sus responsabilidades, implementando un sólido programa de cumplimiento lo antes posible.

Para mayores informes, llame a Curtis Dombek al (213) 617 -5595 ó Karin Johnson al (202) 218-0008.