Por Keith Gercken

A los ciudadanos norteamericanos generalmente se les requiere que entreguen un informe anual al Servicio de Ingresos Internos (Internal Revenue Service, IRS por sus siglas en inglés) en el que se indique cualquier beneficio o autoridad de firma sobre cuentas bancarias o financieras fuera de los EE. UU. Esta información debe entregarse usando la Forma TD F 90-22.1, al que generalmente se le llama “FBAR” (Foreign Bank Account Report, informe de cuenta bancaria extranjera).
 

Debido a la creciente preocupación sobre la posible evasión del impuesto sobre la renta en los EE. UU. se facilita gracias al ocultamiento de fondos en cuentas extranjeras, el IRS se ha enfocado cada vez más en los informes FBAR a lo largo de los últimos años y ha perseguido agresivamente a los contribuyentes que no han entregado estos informes. Los esfuerzos recientes más visibles en esta área por parte del IRS incluyen la presentación de cargos criminales en los EE. UU. contra el banco suizo UBS y ciertos empleados de dicho banco. Las acciones del IRS finalmente lograron que UBS accediera entregarle cierta información en relación con cuentas en Suiza de clientes norteamericanos.

Desde la perspectiva de un cuentahabiente, el no presentar los FBAR según es requerido puede generar penalizaciones serias, inclusive multas de hasta el 50 por ciento del saldo de la cuenta (por año) y cargos penales si no se presentó el informe intencionalmente. Una reciente iniciativa de regularización por parte del IRS, que terminó hace poco, ofreció a los contribuyentes morosos la posibilidad de informar voluntariamente de las cuentas sin reportar en el extranjero a cambio de multas reducidas, pero todavía sustanciales. Aún no se sabe cómo tratará el IRS la información voluntaria en esta área al finalizar el programa formal de regularización, pero se espera que la presentación voluntaria de la información sí resulte en penalizaciones mucho menores a diferencia de aquellos casos en los que el IRS descubra que no se presentó la información (por ejemplo, después de que un banco extranjero entregase información de sus clientes).

El requisito de presentar los FBAR es potencialmente una trampa para quienes no son ciudadanos norteamericanos y quienes no se consideran "ciudadanos norteamericanos” en sentido estricto. El requerimiento básico de presentar los FBAR se establecen en la sección 5314 del Título 31 del Código de EE. UU., y se aplica para “un residente o ciudadano de los Estados Unidos, o una persona en o haciendo negocios en los Estados Unidos”. Mientras que el estado de ciudadano norteamericano debe ser claro, los parámetros exactos de los otros supuestos no son claros. Por ejemplo, ¿una persona no residente que viaja a los EE. UU. por 30 días al año a visitar clientes se considera como “una persona en y haciendo negocios en los Estados Unidos”?  ¿Qué hay de un extranjero que tiene un “green card” (es decir, se le ha otorgado el estado de residente permanente para fines legales de inmigración), pero aún así no se le considera como residente contribuyente de los EE. UU. por la aplicación de una regla “de desempate” en un tratado tributario correspondiente. ¿A esa persona se le considera un “residente de EE. UU.” que debe presentar un FBAR?

A diferencia de la definición de “ciudadano norteamericano”, la definición de “residente de los EE. UU.” para el requisito de presentación de los FBAR aparentemente no es del todo clara. Quizá debido al hecho de que esta área está administrada por el IRS, comúnmente se asume que se interpretará la residencia norteamericana para este propósito de acuerdo con el estatus de declaración del impuesto sobre la renta en EE. UU. de una persona. Sin embargo, esto no necesariamente es el caso, puesto que no hay una razón convincente para concluir que las reglas sobre la residencia de contribuyentes para el impuesto sobre la renta según el Código de Ingreso Interno (Título 26 del Código de EE. UU.) necesariamente sean controladoras para los fines de la interpretación del requerimiento de presentar los FBAR en el Título 31 del Código de los EE. UU.; ciertamente es posible que el estatus de residente de los EE. UU. de un extranjero según las leyes aplicables de inmigración o de impuestos estatales o de donación de bienes podría influenciar la determinación de la residencia de los EE. UU. para los fines del requerimiento de la presentación de los FBAR.

Finalmente, a la vez que la definición de “residente de los EE. UU.” en este contexto puede ser poco clara, las circunstancias bajo las cuales una persona extranjera pueda considerarse como “una persona en o haciendo negocios en los Estados Unidos", son aún menos claras. Sin embargo, quizá al reconocer la necesidad de desarrollar lineamientos más concretos en esta área, el IRS ha anunciado que, al menos por el momento, no requerirá que un extranjero no residente presente un FBAR exclusivamente debido a su estado como “persona en o haciendo negocios en los Estados Unidos”.

A la luz de las incertidumbres potenciales en relación con el alcance de los requerimientos de presentación de los FBAR bajo ciertos patrones de hechos muy comunes, así como las potenciales penalizaciones draconianas que se pueden aplicar por no presentar la información, los extranjeros que tengan una presencia en o conexión importante con los EE. UU. quizá deseen  buscar asesoría en relación con cualquier obligación potencial de presentar los FBAR.

Para obtener más información, por favor póngase en contacto con Keith Gercken. El Sr. Gercken es socio y Líder del Grupo de Impuestos, Beneficios de empleados, Fideicomisos y Bienes Raíces, y se encuentra en la oficina de San Francisco de la firma.