Existen tres leyes que una empresa extranjera debe conocer cuando considera la adquisición de una empresa u otro negocio en los Estados Unidos, ya que éstas pueden tener un impacto importante sobre la adquisición propuesta. Estas legislaciones son:

(1) Artículo 7 del Clayton Act (Ley Clayton)

(2) El Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (Ley de Reformas Antimonopolio de Hart-Scott-Rodino) de 1976

(3) La enmienda Exon-Florio del Defense Production Act (Ley de Defensa para la Producción) de 1950.
 

Este artículo ofrece un panorama general de cada una de estas legislaciones clave.

1. Artículo 7 del Clayton Act

El artículo 7 del Clayton Act (15 Código de Estados Unidos (“U.S.C.”) §18) es la ley estadounidense antimonopolio clave que regula las fusiones y las adquisiciones. Establece que ninguna persona puede adquirir, directa o indirectamente, el total o alguna parte de las acciones u otro capital social o activos de otra persona "cuando en cualquier actividad comercial, en cualquier lugar del país, el efecto de tal adquisición pueda ser disminuir sustancialmente la competencia o intentar crear un monopolio".

El artículo 7 se aplica a una amplia gama de adquisiciones, que incluyen:

  • Fusiones y consolidaciones;
     
  • La formación de joint ventures;
     
  • La creación de sociedades que no son anónimas como empresas de responsabilidad limitada;
     
  • La adquisición de algunos tipos de licencias exclusivas para derechos de propiedad intelectual; y
     
  • La adquisición de los títulos valores de una empresa o activos que no son estadounidenses, si la empresa posee este tipo, o los activos generan ventas sustanciales en los Estados Unidos.

Existen dos agencias antimonopolio del gobierno de los Estados Unidos: la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (la "División Antimonopolio") y la Comisión Federal de Comercio (la "FTC" por sus siglas en inglés). La postura de estas agencias es que el Artículo 7 prohíbe las adquisiciones que generen o incrementen el poder en el mercado.[1] Estas agencias definen el poder en el mercado como la capacidad de mantener los precios por arriba de los niveles competitivos.

Al evaluar una adquisición bajo el Artículo 7, las agencias examinarán, en principio, el nivel de concentración en el mercado correspondiente o en los mercados afectados por la adquisición, según la participación en el mercado de las empresas competidoras. Luego, evaluarán en el mercado correspondiente el aumento de la concentración que resultará de la adquisición.

Un factor importante, tal vez el más importante, al momento de evaluar la adquisición bajo el Artículo 7, es la definición del mercado relevante. Sólo en el contexto del mercado relevante se podrán evaluar los efectos competitivos de una adquisición. Bajo el Artículo 7, un mercado relevante cuenta con dos aspectos: un mercado de productos y un mercado geográfico.

Un mercado de productos consiste en esos productos que los clientes consideran sustitutos razonables de uno por otro y a los cuales acudirían en caso de un aumento de precios en los productos de las empresas fusionadas. El mercado geográfico es el área geográfica donde los clientes pueden buscar productos sustitutos en caso de un aumento de precios en los productos de las empresas fusionadas. El mercado geográfico relevante puede ser tan pequeño como una ciudad o tan grande como el mundo, dependiendo de las características de los productos en cuestión.

Luego de definir el o los mercados relevantes que estarán afectados por la adquisición, la agencia tratará de determinar si la adquisición resultará en un aumento inaceptable en la concentración de cualquier mercado relevante. Si la agencia decide que la adquisición genera problemas anticompetitivos, evaluará si las condiciones del mercado están cambiando, la facilidad de ingreso al mercado o si hay eficiencias que resultarán de la transacción que beneficiarán a los consumidores (como las reducciones de costo).

Generalmente, si la agencia concluye que la adquisición será anticompetitiva, ésta buscará obtener una orden judicial para evitar la consumación de la transacción. Si la transacción ya se realizó, la agencia solicitará una orden judicial exigiendo la enajenación de la empresa adquirida (o sea, deshacer la transacción).

2. Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976

La ley HSR (15 U.S.C. §18A) no es una ley antimonopolio sustantiva. Mejor dicho, es un estatuto de procedimientos de "informe y espera" que, para algunas categorías de adquisiciones, requiere de (i) un informe previo a la adquisición para las agencias y (ii) el cumplimiento de un periodo de espera antes de que la transacción pueda cerrarse. El objetivo de la ley HSR es brindarles a las agencias una notificación e información por adelantado acerca de determinadas categorías de adquisiciones y la oportunidad de evaluarlas bajo la ley antimonopolio sustantiva (por ejemplo: el Artículo 7 de la Clayton Act) antes de que se cierre la transacción.

Para ser notificable, la adquisición debe pasar dos pruebas: (1) una prueba del Tamaño de la Persona y (2) una prueba del Tamaño de la Transacción, a menos que el valor de la transacción sea mayor a  EUA$260,7 millones[2], en cuyo caso la transacción es notificable sin considerar el tamaño de las personas involucradas. La prueba del Tamaño de la Persona se cumple si una persona que participa en la transacción cuenta con un total de activos o de ventas netas anuales de EUA$13 millones o más y otra persona que también participa cuenta con un total de activos o de ventas netas anuales de EUA$130.3 millones. La prueba del Tamaño de la Transacción se cumple si el valor de la transacción supera los EUA$65.2 millones.

Dos términos clave y exclusivos bajo la ley HSR son "persona" y "control". La "persona" que debe realizar la presentación de la información no puede ser una parte en la transacción. Bajo la ley HSR, una "persona" se define como una "compañía controladora" y todas las entidades que ésta controla, directa o indirectamente. Una compañía controladora es una entidad que no está controlada por ninguna otra entidad.

"Control" se define como: (i) la posesión del 50% o más de los títulos valores en circulación con derecho a voto de un emisor o, (ii) la posesión de poder contractual para designar el 50% o más de los directores de una empresa o los fideicomisarios de un fideicomiso. En el caso de una entidad no anónima (como una LLC (sociedad limitada) o una LLP (sociedad de responsabilidad limitada)), "control" significa tener derecho al 50% o más de las ganancias de la entidad o al 50% o más de los activos de la entidad luego de la disolución. Es importante tener en cuenta que el porcentaje aplicable es "50% o más", no "más del 50%." De este modo, es posible que una entidad esté controlada por dos personas distintas.

El formulario de notificación e informe que debe presentarse ante cada una de las agencias, solicita información variada con relación a:

(a) La transacción;

(b) Actividades e ingresos de las partes;

(c) Subsidiarias;

(d) Accionistas;

(e) Ciertos paquetes minoritarios de acciones; y

(f) Aspectos competitivos qeu se traslapen entre las partes.

También solicita que las copias de determinados documentos se presenten junto con el formulario, más específicamente, todo documento que analice cualquier aspecto competitivo de la transacción como, competidores, participación en el mercado, mercados, posibles productos nuevos, etc.

El periodo de espera comienza después de que todas las partes hayan presentado los formularios de notificación y que los aranceles aplicables de presentación se hayan pagado.[3] El periodo de espera inicial es de 30 días pero puede reducirse si las agencias no tienen inquietudes respecto de la transacción y se otorga una autorización temprana. Sin embargo, si una agencia presenta inquietudes sobre la competencia, puede enviarles a las partes una solicitud de información y documentos adicionales (generalmente denominado "Segunda Solicitud"). Por lo general, éste es un proceso bastante desgastante y tardado, que requiere la presentación de mucha información. La revisión de una Segunda Solicitud detiene el periodo de espera actual, bajo la ley HSR, y "lo reinicia". Un periodo de espera adicional de 30 días comienza a correr luego de que las partes hayan cumplido con la Segunda Solicitud.

La falta de cumplimiento de los requisitos de informe y espera de la ley HSR sujeta al infractor a sanciones importantes. Éstas incluyen una sanción civil de EUA$16,000 por cada día de incumplimiento, mientras éste continúe, y una orden judicial prohibiendo la consumación de la transacción o solicitando la enajenación de la empresa adquirida si la transacción ya se realizó.

3. La enmienda Exon-Florio

La enmienda Exon-Florio (“Exon-Florio”) no es una ley antimonopolio; mejor dicho, es una ley diseñada para proteger la seguridad nacional de los Estados Unidos.[4] Exon-Florio autoriza al Presidente a suspender, prohibir o rescindir cualquier transacción que tenga como resultado el control de una empresa estadounidense por una persona extranjera y que amenace con perjudicar la seguridad de los Estados Unidos.

Exon-Florio es administrada por el Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos (“CFIUS” por sus siglas en inglés), que es un comité interdepartamental de alto nivel, autorizado para ayudar al Presidente a cumplir con sus responsabilidades según la ley. CFIUS es presidido por la Secretaría de Tesorería e incluye a los jefes de los siguientes departamentos y oficinas gubernamentales:

  • Justicia
     
  • Seguridad Nacional
     
  • Estado
     
  • Defensa
     
  • Comercio
     
  • Energía
     
  • Trabajo
     
  • El Director de Inteligencia Nacional

El proceso de notificación y revisión de CFIUS comienza con la presentación de de una notificación voluntaria de las partes para una transacción propuesta. La revisión debe completarse dentro de los 30 días de la presentación de la notificación y la amplia mayoría de las transacciones se autorizan en la etapa inicial de revisión.

Sin embargo, CFIUS puede iniciar una investigación de la transacción si:

(1) CFIUS o una agencia miembro creen que la transacción amenaza la seguridad nacional y que la amenaza no se mitigó mediante un acuerdo con las partes;

(2) La agencia CFIUS principal que revisa la transacción recomienda la realización de una investigación;

(3) La transacción es una "transacción controlada por un gobierno extranjero", o

(4) La transacción tendría como resultado el control extranjero de cualquier infraestructura crucial de los Estados Unidos.

La investigación debe completarse dentro de 45 días.

Al final de la investigación, CFIUS puede transferir el asunto al Presidente si:

  • cualquier miembro de CFIUS recomienda que la transacción se prohíba; o
     
  • si CFIUS considera que se requiere de una resolución presidencial.

Entonces, el Presidente tiene 15 días para tomar una decisión respecto de la transacción. CFIUS está autorizado para ponerse de acuerdo con las partes para mitigar cualquier riesgo de seguridad nacional que la transacción pueda representar.

Las industrias estadounidenses que implican consideraciones de seguridad nacional no están enumeradas en el estatuto ni en los reglamentos. En cambio, CFIUS establece que debe analizar los hechos específicos de una transacción en particular. El término "infraestructura esencial" sólo se define en términos generales en el estatuto como "sistemas y activos, ya sean físicos o virtuales, tan vitales para los Estados Unidos que la incapacidad o destrucción de tales sistemas o activos tendría un impacto debilitante a la seguridad nacional”. No obstante, teniendo en cuenta los tipos de transacciones que CFIUS ha revisado, podemos ofrecer algunos ejemplos ilustrativos de industrias que implican consideraciones sobre la seguridad nacional. Éstas incluyen:

  • Defensa y aplicación de leyes;
     
  • Inteligencia;
     
  • Informática;
     
  • Transporte;
     
  • Tecnologías avanzadas;
     
  • Semiconductores y otros productos que tienen aplicaciones de uso doble;
     
  • Protección de datos;
     
  • Seguridad en Internet;
     
  • Telecomunicaciones; y
     
  • Recursos naturales y energía

Las reglamentaciones de CFIUS definen una transacción controlada por un gobierno extranjero como "cualquier transacción contemplada que tenga como resultado el control de una empresa estadounidense por un gobierno extranjero o por una persona controlada por un gobierno extranjero o que actúe en nombre de éste”. (31 C.F.R. 800.214) Durante la revisión de transacciones controladas por un gobierno extranjero, los factores que considera el CFIUS son:

  • El alcance de las políticas del inversor extranjero en cuanto al requerimiento de que las decisiones de inversión tengan solamente bases comerciales;
     
  • El nivel al que las decisiones de inversión y administración del inversionista extranjero se realizan independientemente del gobierno controlador;
     
  • El grado de divulgación del propósito, de los objetivos de inversión y de la información financiera del inversionista extranjero; y
     
  • El nivel de cumplimiento por parte del inversionista extranjero de los requisitos regulatorios y de divulgación de los países donde realiza inversiones.

El proceso de revisión de Exon-Florio es de divulgación voluntaria. No obstante, existe un beneficio importante al cumplir con Exon-Florio cuando es aplicable y existe un riesgo importante si no se cumple. Si una transacción pasó por la revisión de CFIUS, tiene "protección legal" y nunca podrá cuestionarse como infractora de la enmienda Exon-Florio. Sin embargo, si una transacción no pasó por la revisión de CFIUS, puede cuestionarse en cualquier momento, aun años después de que la transacción se haya realizado.

Conclusión

Cualquier empresa que no sea estadounidense y que considere realizar una adquisición en los Estados Unidos, debe conocer los tres estatutos desarrollados en este artículo. Como cada una de estas leyes puede tener un impacto significativo en la adquisición propuesta y cada una tiene sus propias pautas y reglas, se aconseja a las empresas que no sean estadounidenses que contraten asesores legales con experiencia y conocimiento en el proceso de adquisición. Dichos asesores pueden guiarlos en los requisitos legales aplicables, asistirlos en la presentación de cualquier documentación que sea necesaria y, si corresponde, negociar con las autoridades gubernamentales para intentar resolver cualquier problema de competencia o seguridad naci


[1] La política de aplicación de la División Antimonopolio y de la FTC, así como su enfoque para analizar las fusiones, se establecen en los Lineamientos de Fusiones Horizontales, que se encuentra en www.ftc.gov/bc.

[2] Todos los cantidades mínimas según la ley HSR están sujetas a una revisión anual según el cambio en el producto interno bruto de los Estados Unidos. Generalmente, las estadísticas revisadas se anuncian en enero y tienen vigencia a partir de febrero.

[3] Los aranceles de clasificación son entre EUA$45,000 y EUA$250,000; dependiendo del valor de la transacción.

[4] Exon-Florio es una enmienda del Defense Production Act (Ley de Defensa para la Producción) de 1950. Luego fue modificada por la ley de Inversiones Extranjeras y Seguridad Nacional de 2007.