Por Marcos Vergara del Carril

En otro nuevo y muy interesante capítulo, la Cámara Federal de Apelaciones del Distrito de Columbia (con competencia en lo que se refiere al marco regulatorio de las telecomunicaciones en los Estados Unidos) (la “Cámara”) nos aporta más ideas al debate sobre la neutralidad en Internet tras haber dictado sentencia el pasado 14 de enero de 2014.

La normativa en cuestión trata sobre una orden de la Comisión Federal de Comunicaciones (la “Comisión”), ente regulador de las telecomunicaciones en los Estados Unidos, que procuraba mantener un acceso “neutral” a Internet a través de las siguientes directrices (en adelante, la “Orden”):

  • Los proveedores de banda ancha deberán hacer pública toda la información referida a su gestión de la red y los términos comerciales para obtener su servicio (por ejemplo: datos sobre la cuota mensual, política de terminación del contrato, política de privacidad y protección de datos), de modo tal que los usuarios puedan tener una decisión formada sobre cómo el proveedor gestiona el contenido, las aplicaciones, los aparatos que utiliza, su mercado y sus ofertas. No obstante, se le permite al proveedor que no publique datos sensibles que puedan ser utilizados por sus competidores, ni datos que comprometan su sistema de seguridad. En especial, la Comisión quiere que cada proveedor de banda ancha revele su política de gestión cuando la red esté congestionada. A la vez, deja en claro que si hay un barrio que está experimentando congestión en el tráfico de la red, el proveedor podrá limitar temporalmente el ancho de banda disponible para aquellos usuarios que estén utilizándola de manera desproporcionada;
  • No al bloqueo de contenido que sea legal (por tanto, da vía libre para que cada proveedor tenga una política activa de supresión de contenido ilegal que viola los derechos de autor, o material ilegal como la pornografía infantil, entre otros casos), y no al bloqueo de aplicaciones de otras compañías u aparatos que no sean dañinos para la compañía proveedora de Internet (aquí se puede pensar, por ejemplo, en Verizon y su decisión de solicitar a Google que no incluyera unaapp que competía con un servicio suyo y que ofrecía por más dinero a sus clientes. La apppermitía al consumidor usar el mismo servicio, pero gratis);
  • Que no haya una discriminación irrazonable en la gestión del tráfico a través de la red. Como verán, de no existir esta Orden, pueden ocurrir casos como, por ejemplo, el siguiente: Comcast, proveedor de Internet, cable y de telefonía fija en Estados Unidos, teme que una compañía como Skype le quite un trozo importante de su negocio de telefonía y, consecuentemente, inhibirá a sus usuarios del acceso a Skype. Otro temor es que haya un blog que no siga la línea política de la empresa proveedora de banda ancha y, por arte de magia, el blog deje de ser accesible para los usuarios de Internet de dicho proveedor. También preocupa que el proveedor de Internet decida hacer una Internet Premium (si vos, YouTube, me das un 1% de tus ganancias generadas por publicidad, yo hago que la información de tu página tenga acceso VIP y viaje más rápido por mi “tubería”) y que eso genere que la calidad del resto de las páginas se degrade y el dueño de una página web que no tiene los medios para competir con YouTube se vea afectado por tener un servicio más lento.

Verizon apeló.

La Comisión tiene actualmente la titánica labor de regular un medio como Internet, un medio que no está contemplado en la Ley de Telecomunicaciones sancionada en 1996 (la “Ley”). Cada vez que trata de regularla lo hace a través del cajón de sastre que le brinda el Título I de dicha Ley, que le confiere una competencia auxiliar ante algo que no está expresamente previsto en el resto de la Ley (“La Comisión puede ejecutar todos los actos, reglas y regulaciones que no sean inconsistentes con esta Ley para llevar a cabo sus funciones”). Pero ese cajón no es un “vale todo”; el Título I lo puede usar, pero debe estar asociada a la jurisdicción asignada a la Comisión (comunicaciones interestatales e internacionales por cable o espectro radioeléctrico) y vincularse a algún poder concebido y delegado por el Congreso conforme a los otros cinco Títulos de la Ley. Verizon arguyó que la Comisión no lo tenía, que no había nada en la Ley que le permitiera emitir la Orden. La Comisión contestó que sí, que el artículo 706 le ofrecía las facultades necesarias para obrar como lo hizo (desdiciendo lo que la mismísima Comisión había dicho años atrás: que dicho artículo no le otorgaba facultades para hacerlo, sino que precisaba de otra fuente dentro de la Ley para llevar a cabo su plan. Cuando esta misma Cámara le hizo recordar este desliz, la Comisión dio marcha atrás y explicó por qué el artículo citado sí que le concebía los poderes necesarios). La Cámara estuvo de acuerdo. El artículo 706(a) dispone que la Comisión debe promover el despliegue oportuno y razonable de telecomunicaciones avanzadas para todos los estadounidenses utilizando, de manera consistente con el interés público, la conveniencia, necesidad, regulación de topes de precios, moratoria regulatoria, medidas que promuevan la competencia en el mercado de telecomunicaciones local u otros métodos regulatorios que remuevan barreras a las inversiones en infraestructura. Por su parte, el artículo 706(b) requiere a la Comisión realizar investigaciones regulares sobre los avances en las telecomunicaciones, y en caso de concluir que no hay avances oportunos y razonables para todos los estadounidenses, entonces deberá tomar acciones inmediatas para acelerar el desarrollo y remover las barreras a las inversiones en infraestructuras y promover la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

La Cámara consideró que las explicaciones que la Comisión dio para su cambio de política (pasar de decir que el artículo 706 no le confería per se autoridad para regular, sino que era una mera declaración de principios, a afirmar que éste sí que le aportaba los poderes necesarios para regular la Orden) fueron razonables y con fundamentos, tras analizar el historial legislativo, el contenido de la Ley, y los estudios de mercado. De hecho, la Cámara concluyó que sería incomprensible caracterizar al artículo como una válvula de seguridad que “garantice” la capacidad para promover el despliegue de telecomunicaciones avanzadas si ese mismo artículo no le confiere ningún poder para cumplir la faena.

La Comisión determinó que una banda ancha de 200 kbps era insuficiente, y que el umbral debía subirse a 4 megabytes por segundo (mbps) para usuarios finales para bajar contenido (20 veces más que el anterior umbral) y 1 mbps para subir contenido. Aplicando este umbral, la Comisión estimó que 80 millones de estadounidenses carecían de este tipo de banda ancha en sus hogares. Por tanto, cumpliendo con lo instruido en el artículo 706(b), tomó acciones inmediatas para acelerar el desarrollo de banda ancha. El argumento de la Comisión fue que la Orden protegería y promovería la inversión y desarrollo en aquellos que ofrecen contenido, servicios y aplicaciones a través de Internet, lo que a su vez subiría la demanda de los usuarios finales por más y mejor tecnología para banda ancha, estimulando la competencia entre los proveedores de banda ancha y, por tanto, incentivando mayores inversiones en ésta. La Comisión aclaró (y Verizon reconoció) que la perturbación por parte de los proveedores de Internet en el tráfico de quienes ofrecen contenido, servicios y aplicaciones a través de Internet sería una barrera para potenciales inversiones en la infraestructura de Internet, y podría limitar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

La Cámara acordó que, tras el minucioso examen ofrecido por la Comisión, el razonamiento de ésta fue suficientemente satisfactorio, y la acción que llevaron a cabo (es decir, la emisión de la Orden) era una medida racional avalada con pruebas concluyentes y abundantes: la innovación en quienes ofrecen contenido, servicios y aplicaciones a través de Internet conlleva a expandir y mejorar la infraestructura en la banda ancha. Un ejemplo de ello son los servicios de streaming de videos. Si se reduce la capacidad de los proveedores de contenido para llegar a los usuarios finales, dicho accionar reduciría la tasa de innovación.

La Cámara contundentemente declaró que, en caso de que la Orden estuviese ausente, los proveedores de banda ancha representarían una amenaza para la apertura de Internet y podrían inhibir su velocidad y desarrollo.

Se destacan varios casos: (i) incentivos de los proveedores de banda ancha que también proveen servicios de telefonía para eliminar servicios como Vonage, Skype o Viber; (ii) mermar la competencia de Netflix o Hulu frente a proveedores de banda ancha que también tienen negocios en la industria del video (Time Warner, o AT&T); (iii) aceptar pagos de proveedores de contenido para que su información llegue más rápido al usuario final, beneficiando al proveedor de banda ancha, pero en detrimento del usuario final. Aún cuando hubiera competencia, y el usuario final pudiera darse de baja del servicio de banda ancha y cambiarse de empresa, el cambio generaría un grave trastorno para el usuario, incluyendo el pago de comisiones adicionales por darse de baja, el inconveniente de instalar un nuevo servicio (con todos los gastos iniciales que eso conlleva), el riesgo de perder el servicio temporalmente mientras cambia de empresa, el tiempo que consume aprender a utilizar el nuevo servicio, y la posible pérdida de cuentas de correo electrónico o páginas web.

Hasta aquí, todo fue grandioso para la Comisión, la cual logró enmendar su error de clasificar al artículo 706 como una disposición que no le otorgaba por sí misma poder de regulación alguno. Sin embargo, la Cámara, nuevamente, 4 años después, le confirma que ha cometido, en este caso, otro error.

Resulta que la Ley distingue entre dos servicios: (i) servicios de telecomunicaciones (telecommunications services), y (ii) proveedores de servicios de información (information-service providers). Los servicios de telecomunicaciones están sujetos a las obligaciones establecidas en el Título II de la Ley, puesto que son considerados common carriers y, por tanto, están obligados a ofrecer los servicios básicos ante el requerimiento razonable de cualquier persona, no deben discriminar de manera injusta e irrazonable en prácticas, cargos, clasificaciones, regulaciones, instalaciones o servicios, y deben cobrar tarifas justas y razonables. Los proveedores de servicios de información están exentos de este tipo de obligaciones, y está prohibido por la Ley que dichas obligaciones les sean aplicables.

Resulta que las estipulaciones generales de una sección u artículo de la Ley (como es el caso del artículo 704) no se aplicarán en un asunto en particular si ya está regulado por otra sección específica de la Ley. Inicialmente, la Comisión calificó a los servicios de banda ancha Digital Subscriber Line (DSL) (servicios ofrecidos por medio de líneas telefónicas) como servicios de telecomunicaciones (telecommunications services), quedando obligados a cumplir con los requerimientos del Título II de la Ley (expuestos en el párrafo anterior). Posteriormente calificó a los proveedores de banda ancha a través de compañías de televisión por cable como proveedores de servicios de información (information services providers), quedando completamente exentos de dichas obligaciones. Más adelante decidió encuadrar a ambos servicios de banda ancha como proveedores de servicios de información (information services providers).

Como habrán visto, las directrices de la Orden son prácticamente idénticas a las obligaciones irrenunciables establecidas para el servicio de telecomunicaciones, y puesto que no se le pueden aplicar estas obligaciones a los proveedores de servicios de información (information services providers), y la Comisión había concluido que los proveedores de banda ancha son proveedores de servicios de información (information services providers), la Cámara concluyó que la Comisión se convirtió en esclava de sus propias palabras, palabras que ya fueron aprobadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Brand X.

La Cámara también se basó en un precedente: Midwest Video II, un fallo que, casualmente, tenía que determinar si la Comisión tenía el poder de regular una industria nueva por ese entonces: la televisión por cable. El argumento fue el siguiente: como la Comisión ya estableció que las transmisiones de radiodifusión (i.e. la televisión abierta y la radio) no están sujetas a las obligaciones de common carrierreguladas bajo el Título II de la Ley, dicha excepción debía también aplicarse a los operadores de televisión por cable.

A diferencia de las regulaciones sobre contenido indecente y obsceno, en donde la Corte Suprema de los Estados Unidos sí que hace distinciones entre los distintos medios de comunicación, siendo prácticamente inflexible en los medios de radiodifusión (FCC v. Pacifica Foundation), aportando cierta flexibilidad al cable (United States v. Playboy Entertainment Group), y brindando una muy amplia libertad de expresión a través de Internet (Janet Reno v. ACLU, donde la Corte Suprema califica a Internet como un “vasto foro democrático relativamente ilimitado y de bajo costo para comunicaciones de todo tipo”), la Cámara, además de los sólidos argumentos comentados en el párrafo anterior referidos a las inconsistencias de la Comisión, usó el precedente de Midwest Video II (vinculado a los operadores de televisión por cable) para anular parte de la Orden (lo referido a las directrices contra los bloqueos y discriminaciones). Arguyó que la regulación analizada en Midwest Video II requería a los operadores de televisión por cable llevar contenido de terceras partes a usuarios finales, contenido que podría haber sido bloqueado de no existir esa normativa. Asimismo, se les pedía a los operadores de televisión por cable mantener abiertos ciertos canales para uso público, educativo, y para el gobierno local, de manera gratuita, permitiendo a los propietarios de estos canales “contratar” a los operadores de televisión por cable de manera gratuita. La Cámara destacó estas similitudes con la Orden, y decidió tirarla por la borda en lo referido a las directrices contra los bloqueos y discriminaciones, más allá de reconocer que la Comisión tenía el poder para sancionarla conforme al artículo 706.

Veremos cómo reacciona la Comisión frente a lo dictaminado por la Cámara. Esta saga es fundamental para el futuro del medio de telecomunicación más importante de nuestros tiempos: Internet. La Cámara le ha dado suficientes pistas para enmendar el error.