El mundo de las telecomunicaciones anda revulsivo. México acaba de aprobar una histórica reforma a su ley de telecomunicaciones. Argentina sigue con batallas judiciales interminables sobre su ley de medios. Y esta semana toca hablar de un caso muy interesante en los Estados Unidos.

En 2011, Comcast, el mayor operador de cable de los Estados Unidos, y el tercero en telefonía, adquirió NBCUniversal, dueña de la emisora de televisión gratuita NBC, los estudios Universal Pictures, y más de una docena de canales de cable. Para ellos fue un matrimonio ideal, porque mientras NBCUniversal se dedica a crear contenido, Comcast se encarga de distribuirlo. La billonaria operación fue aprobada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (por su oficina especializada en Defensa de la Competencia), y por la FCC (la agencia reguladora de las telecomunicaciones en dicho país). El informe preparado por la FCC se puede encontrar en el siguiente link: http://transition.fcc.gov/transaction/comcast-nbcu.html

Con esta operación, Comcast se adueñó de canales como Golf Channel y NBC Sports Network (antes llamado Versus), fundados en 1995. Desde sus comienzos fueron distribuidos por Comcast en su paquete (o tier) más económico y de mayor distribución.

El canal Tennis Channel se fundó en 2003, y no es propiedad de Comcast. Desde sus inicios fue distribuido por éste en el tier de deportes, un paquete que contiene entre diez y quince canales deportivos al cual los abonados acceden pagando un importe adicional mensual que va desde los $5 dólares estadounidenses hasta los $8 dólares estadounidenses. En 2005, Comcast y Tennis Channel firmaron un contrato a través del cual se le daba a Comcast el derecho de llevar al canal en cualquiera de sus paquetes. Comcast lo dejó en el tier de deportes.

El artículo 616 de la ley de telecomunicaciones de los Estados Unidos prohíbe a un operador de cable discriminar a un canal de cable que no esté vinculado o afiliado comercialmente con el operador, en tanto y en cuanto el efecto de dicha discriminación impida sin ningún tipo de justificación una competencia leal al canal no afiliado.

En 2009 Tennis Channel pidió que se lo ponga en el mismo paquete que Golf Channel y NBC Sports Network, a cambio de cobrar una licencia por abonado suscripto al tier. Comcast dijo que no se le antojaba. Como se podrán imaginar, Tennis Channel, al ver que 2 canales propiedad de Comcast (Golf Channel y NBC Sports Network) estaban siendo distribuidos de manera más favorable, atacó. En primera instancia le fue bien, tan bien que la FCC avaló el fallo del juez administrativo (el pago de una multa a favor de Tennis Channel por $375.000 dólares estadounidenses). Estos fueron algunos argumentos: (i) un ejecutivo de Comcast había dicho que los canales afiliados a ellos eran tratados “como hermanos, no como extraños”; (ii) Comcast movió a NHL Network y MBL Network del paquete de deportes (donde Tennis Channel estaba) a un paquete más genérico y de mayor distribución una vez que Comcast compró aquellos canales; (iii) los 3 canales (Tennis Channel, NBC Sports Network y Golf Channel) pasan deportes, apuntan a la misma demografía, y tienen ratings y auspiciantes similares.

Comcast no se quedó de brazos cruzados y apeló a la Cámara Federal de Apelaciones del Distrito de Columbia. Y Comcast ganó por unanimidad (acá pueden acceder al fallo completo en inglés: http://transition.fcc.gov/Daily_Releases/Daily_Business/2013/db0528/DOC-321214A1.pdf).

El Juez Williams destacó lo dicho por otro ejecutivo de Comcast: para decidir si llevan un canal en un paquete u otro, Comcast balancea los costos y beneficios asociados a múltiples factores, como el importe de la licencia, la naturaleza de la programación, la intensidad y el tamaño de la audiencia para ese contenido puntual, el nivel de servicios requerido por el canal, cómo distribuyen ese canal otros operadores de cable, si hay una cláusula de naciones más favorecidas (es decir, una cláusula que le permite al distribuidor el derecho de tener los mismos términos y condiciones ofrecidos por el canal a otro distribuidor). Para la Cámara Federal, no hay evidencias de una discriminación por el exclusivo motivo de no ser un canal propiedad de Comcast. La prueba que Tennis Channel debería haber aportado es que “x” número de abonados se hubieran sumado a Comcast si Tennis Channel era distribuido por el paquete más económico y genérico de Comcast en el cual están Golf Channel y NBC Sports Network, o que “x” número de abonados se irían de Comcast si Tennis Channel no estuviera en el paquete más económico y genérico, de modo tal que Comcast recuperara el costo que le saldría el incremento solicitado por Tennis Channel (una licencia por el número de abonados al tier). Un ejecutivo de Comcast de la zona Norte de Estados Unidos dijo que no había ningún interés en pasar a Tennis Channel de paquete por el sencillo motivo de que jamás hubo un pedido por parte de algún cliente para hacer el cambio a un tier más amplio. Por otro lado, entre 2007 y 2008, Comcast había comprado un operador de cable en el Sur de Estados Unidos. Este operador llevaba a Tennis Channel en el tier más amplio y económico. Cuando Comcast tomó el control y movió Tennis Channel a su paquete de deportes no tuvo una sola queja por parte de ningún cliente sobre el cambio. Tennis Channel tampoco logró acreditar que el paso de Tennis Channel al tier más amplio y económico le aporte algún beneficio a Comcast.

El otro elemento que ha ayudado a Comcast es que ya es pacífica la jurisprudencia en lo que concierne a la competitividad de los operadores de cable en Estados Unidos. La justicia ya ha considerado en reiteradas ocasiones que hay suficientes jugadores en el mercado (incluidos los cuatro grandes: Comcast, Time Warner, Dish y Direct TV). En 1996 la FCC decidió que una persona física o jurídica no podía ser propietaria de un operador de cable que llegara a más del 30% de las casas habilitadas para recibir cable en los Estados Unidos. Más adelante, en 1999, en vez de contar el porcentaje sobre las casas con posibilidades de recibir cable, lo hizo sobre el número de suscriptores abonados a cualquier operador de cable en el país. La Cámara Federal de Apelaciones del Distrito de Columbia (ver el fallo completo en inglés acá: http://pacer.cadc.uscourts.gov/docs/common/opinions/200908/08-1114-1203454.pdf), determinó que esta medida era irracional. ¿El motivo? Suficiente competencia entre los operadores, en especial por el despampanante crecimiento de la televisión satelital (Direct Tv y Dish) y de la fibra óptica (AT&T U-verse y Verizon FiOS).