Este artículo es el primero de una serie de tres partes sobre las investigaciones multijurisdiccionales de cárteles. 

Apartándose de las tendencias tradicionales de aplicación de leyes, dos sucesos recientes destacan la importancia de la capacitación en el cumplimiento de las leyes antimonopolio destinada para empresas ubicadas en México y Latinoamérica o empresas que realicen negocios allí. Primero, en noviembre de 2008, la Comisión Europea anunció que varias fábricas de cemento, incluida Cemex, una empresa global de materiales para la construcción con oficina central en México, estaban bajo investigación por infringir el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, que prohíbe a las empresas el comportamiento de cártel. En mayo de 2009, la Comisión Federal de Competencia de México se unió a la investigación, lo que ocasionó más problemas a la precaria posición financiera de Cemex. Segundo, en febrero de 2009, el Ministerio de Justicia de Brasil, junto con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Comisión Europea, encabezaron una investigación antimonopolio de fabricantes de compresores, que incluye a Empresa Brasileira de Compressores S.A.-Embraco y Tecumseh do Brasil Ltda. El alcance de la investigación brasileña no tuvo precedentes, participaron cerca de 60 agentes de la policía federal, oficiales del Ministerio de Justicia y fiscales para presentar seis órdenes de allanamiento en Sao Paolo y Santa Catarina para reunir evidencia sobre las infracciones.  

La sanción para las infracciones de cártel es severa en todas las jurisdicciones. En los Estados Unidos, la multa máxima bajo el Sherman Act (Ley Sherman) para una empresa culpable de conducta de cártel es de $100 millones de dólares. Alternativamente, las multas superiores al máximo estatutario son el doble de la ganancia derivada o el doble de la pérdida ocasionada por el cártel. Las personas también están sujetas a acciones penales y enfrentan una multa individual máxima de $1 millón de dólares y 10 años de prisión. Si bien antes la División había impuesto sentencias menores para personas que no fueran ciudadanos estadounidenses, esta tendencia está cambiando, en particular si la persona participa en actividades colusorias en suelo estadounidense. Brasil impone una multa administrativa que va del 1% al 30% de la ganancia interna bruta de la empresa en el último año fiscal y las personas culpables deben pagar una multa que va del 10% al 50% de la sanción corporativa. En México, la Comisión Federal de Competencia puede recaudar multas de hasta 375,000 veces el salario diario mínimo (“SDM”) para la Ciudad de México (aproximadamente EUA$1,740,000) o el 10% de las ventas anuales de las empresas y 7,500 veces el SDM (aproximadamente EUA$34,800) o el 10% de los activos de las personas culpables. Estas sanciones extraordinarias son mayores al costo de un programa de cumplimiento exitoso que puede detener la actividad de cártel antes de que surja. A continuación se establecen los principios de una capacitación eficaz, derivados de nuestra amplia experiencia en el trato con empresas e individuos.

1.         Enfoque intensivo en los directivos de alto nivel

Los actores principales en los cárteles internacionales son los ejecutivos más importantes de las empresas, los directores generales y los jefes de ventas, quienes tienen la responsabilidad de las operaciones mundiales. Por consiguiente, la naturaleza de la capacitación en el cumplimiento debe cambiar de una capacitación general y básica de la organización de ventas a un "seminario" de capacitación para altos ejecutivos, más sofisticado y con matices. La mayoría de los programas de cumplimiento sólo dicen que no se tolerarán las infracciones muy graves, como la actividad de cártel, pero la capacitación eficaz debe examinar con franqueza las "zonas ambiguas" de la ley antimonopolio, es decir, reuniones entre competidores y otras conductas que parecen ser menos evidentes que la fijación de precios y que pueden surgir en los negocios comerciales. Lo ideal sería que este diálogo ocurriera en un ambiente que fomente la reflexión y la sinceridad, sin que sus superiores inmediatos los juzguen. 

2.         Explicación del vocabulario de la Antitrust Law (Ley antimonopolio)

En los casos de cártel, la victoria o la derrota a veces dependen de las palabras que un ejecutivo utilice para comunicarse con sus competidores, clientes y colegas, según las interpretan quienes hacen cumplir la ley. En virtud de que algunas palabras o incluso la ausencia de palabras puede caracterizarse como un acuerdo, y de este modo, una infracción a la ley, los ejecutivos necesitan recibir capacitación específica sobre cómo sus palabras o silencio pueden ser manipulados y ser causa suficiente para comenzar una investigación antimonopolio. Aunque comentarios jactanciosos sobre prácticas empresariales agresivas o la hostilidad hacia clientes son prácticas evidentes, las referencias de "atenerse a los precios", "cooperación", "armonización" u "organización" también pueden sugerir colusión, incluso donde no existe. Esta sensibilidad con el vocabulario se aplica en especial a los medios electrónicos como correo electrónico y mensajes de texto, que parecen ser inofensivos y efímeros hasta que quienes hacen cumplir la ley exigen su presentación.  

3.         Confrontación de las complejidades de la aplicación internacional de leyes

Un verdadero seminario integral también debe enseñarles a los ejecutivos la realidad de la aplicación actual, simultánea e internacional de la ley antimonopolio, destacando las diferencias entre los regímenes de la ley de competencia y sus programas de indulgencia, así como qué hacer si ocurre lo peor y se inicia una investigación. Es imprescindible incluir simulaciones de redadas sorpresivas y entrevistas sin aviso por parte de las autoridades, por ejemplo, entrevistas en su domicilio o mientras viajan. Como las sentencias de prisión y las multas por obstruir la justicia a veces superan aquellas impuestas para las infracciones antimonopolio, la capacitación también debe comunicar que la destrucción o alteración de cualquier documento relevante para una investigación está completamente prohibida. Por último, los altos ejecutivos deben aprender que sus proveedores también pueden fijar precios o manipular el mercado de los productos vendidos a su empresa. Un seminario moderno de cumplimiento enseñará a los ejecutivos a proteger a la empresa y a sus accionistas, y a recuperarse de los daños correspondientes si la empresa es víctima de una conspiración antimonopolio. 

4.         La conducta del ejecutivo y sus consecuencias

A pesar de los mejores esfuerzos de la empresa, algunos ejecutivos negarán la seriedad de la actividad de cártel a menos que su interés personal esté en riesgo. Por consiguiente, la empresa debe dejar bien en claro que las sanciones graves, que incluyen pero no se limitan al despido inmediato y pérdida de los beneficios corporativos (como opciones de acciones y jubilación) se aplicarán a los empleados que participen en la actividad de cártel. Estas consecuencias deben establecerse en los manuales corporativos, deben ser anexadas a los contratos laborales de altos ejecutivos y expresarse firmemente en la capacitación para que las repercusiones sean claras e inmediatas para los que estén en riesgo.