Introducción

La auditoría trata sobre la revelación de los riesgos ocultos y la disminución de una exposición mayor. Ya sea que la transacción implique la venta de una empresa o la compra de activos, se debe primordialmente determinar lo que usted, como Comprador, pretende obtener de la transacción y también se debe estructurar la auditoría de forma tal que se logre dicho objetivo. La ubicación de la empresa o de los activos objeto de la compra determinarán qué leyes regirán la auditoría. Al incrementarse el número de transacciones entre compañías estadounidenses y mexicanas, es importante tomar en cuenta que los sistemas jurídicos de ambos países son indudablemente diferentes. Este artículo destaca algunas de las diferencias que deben ser consideradas al llevar a cabo una auditoría en los Estados Unidos y en México.

 

Control Corporativo y Cumplimiento en General:

Empresas de México

La constitución de una entidad en México, el otorgamiento de poderes generales, la designación de los miembros del consejo administrativo, las fusiones y la creación y cancelación de gravámenes son algunos de los actos societarios que se deben registrar ante el Registro Público de la Propiedad y del Comercio de México (el “Registro Público”) para que dichos actos sean válidos o reconocidos por terceras partes.Por ello, es necesario confirmar ante el Registro Público que la empresa ha registrado todos los actos correspondientes.La falta de registro de los actos societarios puede implicar graves complicaciones para la empresa o los activos, según corresponda, y, en consecuencia, para el Comprador.

Varios documentos y actos societarios de las empresas mexicanas generalmente requieren formalizarse ante un Notario Público de México.Algunos de los actos societarios que se deben formalizar ante un Notario Público incluyen la constitución de una entidad, las modificaciones a los estatutos de la entidad, la fusión o escisión de una entidad, como también las designaciones y las renuncias de los miembros del consejo de administración. Algunos de estos actos también se deben registrar ante el Registro Público para que el acto tenga validez ante terceras partes.

Empresas de los Estados Unidos

En los Estados Unidos, las empresas deben presentar sus documentos constitutivos, sus respectivas modificaciones y registrar las transacciones de fusión ante el estado en el cual se llevó a cabo su constitución. Además de cumplir con los requisitos de presentación e información que establece el estado en el cual se constituye la empresa, las empresas estadounidenses también deben solicitar una autorización para operar en otros estados en los que posea vínculos sustanciales o en los que realice actividades comerciales.La falta de solicitud de la autorización correspondiente para operar en un estado específico o la falta de pago de los impuestos y cuotas que imponga dicho estado puede implicar la pérdida de su capacidad para operar en una jurisdicción específica.Por ello, es necesario confirmar, con las agencias estatales correspondientes, que la empresa está autorizada para operar en los diferentes estados, cuando corresponda, y que se han pagado todas las cuotas e impuestos en forma oportuna.La falta de la autorización correspondiente se puede subsanar mediante la solicitud de una nueva autorización y/o mediante el pago de las cuotas adeudadas.La responsabilidad que puede surgir por la falta de pago de las cuotas correspondientes oscila entre una responsabilidad menor y una responsabilidad considerable. Por ello, es importante que el Comprador investigue la situación de la empresa en todas las jurisdicciones relevantes antes del cierre de la transacción.

A diferencia de la normatividad mexicana, la mayoría de los actos societarios que realiza una empresa estadounidense no deben ser formalizados ante un Notario Público.Generalmente, es suficiente con que el acto sea autorizado por el consejo de administración y registrado en las actas de asambleas de accionistas. A veces, se requiere un proceso más formal mediante el cual un funcionario de la empresa debe certificar, a través de una declaración escrita, que los documentos en cuestión son correctos. Como resultado, al revisar el material de la auditoría de una empresa estadounidense es importante revisar los registros corporativos internos y las actas de asambleas de accionistas para garantizar que los actos realizados por algún agente hayan sido autorizados en forma correspondiente.

Inversiones extranjeras en México

En México, la Secretaría de Economía, a través del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (el “Registro de Inversiones Extranjeras”), debe llevar un registro del flujo de las inversiones extranjeras que ingresan en el país. Durante el proceso de auditoría de una empresa mexicana, es muy importante confirmar si la empresa está inscrita en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras y dicho registro está actualizado, según sea el caso. La falta de inscripción correspondiente en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras y/o la falta de presentación de los documentos correspondientes dentro del plazo legal (tal como informes trimestrales o informes económicos anuales) puede generar la aplicación de multas. Si bien dichas multas no generan consecuencias graves para la empresa y son relativamente fáciles de subsanar, imponen el pago de sanciones económicas considerables.

Cumplimiento normativo sobre títulos de valores en los Estados Unidos

Todas las ventas u ofertas de títulos de valores en una empresa estadounidense deben registrarse ante la Comisión de Valores de los Estados Unidos (la “SEC”), salvo que exista una excepción o exención para dicha oferta. En muchos casos, la empresa solicita una excepción o exención, pero se deben haber realizado ciertos actos para que se otorgue dicha exención y, en algunos casos, igualmente se deben presentar documentos ante la SEC. Por ello, si la transacción implica la compra de una empresa estadounidense es importante revisar el historial de las ventas de títulos de valores para garantizar que se hayan aplicado correctamente todas las leyes y exenciones sobre los mismos|. Las leyes estatales sobre los títulos de valores también pueden aplicarse según el lugar en el cual se vendió el título y el lugar de residencia del inversionista al momento de la transacción.

Cuestiones laborales

En México

Las leyes del trabajo en México tienden a imponer obligaciones sobre el empleador que consisten en el pago de cuotas/aportaciones en beneficio de los empleados; muchas de dichas cuotas no son contempladas en los Estados Unidos.

Al adquirir una empresa mexicana que tiene empleados en México, la empresa debe estar inscrita como patrón ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) y el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR) y debe pagar las aportaciones correspondientes en beneficio de los empleados conforme a la ley aplicable. La falta de pago de las aportaciones a dichos fondos generará la imposición de varias multas sobre el patrón por parte de las autoridades (incluidas las multas fiscales), como también podrá exponerlo al riesgo de que sus empleados interpongan una demanda en su contra. Otro aspecto que se debe revisar es el pago de la participación de los empleados en las utilidades de la empresa durante el año fiscal (contemplado en la legislación mexicana). Por último, también se deben evaluar los contratos colectivos de trabajo celebrados entre el patrón y los sindicatos a fin de evitar conflictos futuros.

En los Estados Unidos

Los patrones en los Estados Unidos deben cumplir con las leyes laborales estatales y federales.

Si una empresa tiene empleados en diferentes estados, se deberán revisar las leyes laborales de cada uno de los estados para garantizar su cumplimiento.

Al determinar el cumplimiento de las leyes laborales estatales, es importante revisar (1) los diferentes requisitos sobre notificación de la rescisión laboral, (2) las obligaciones de indemnización y (3) la normativa estatal sobre el pago de horas extras que podrían surgir a partir de la transacción. En virtud de las leyes laborales federales, también se deberá revisar la elegibilidad para el empleo y la correcta clasificación del empleo. Las empresas estadounidenses deben verificar la elegibilidad para el empleo dentro de los tres días siguientes a la fecha de contratación del empleado. Dicha verificación se realiza mediante la presentación del Formulario I-9. La falta de presentación del Formulario I-9, la falta del llenado adecuado del Formulario I-9 y/o la falta de actualización de la información del Formulario I-9 durante el periodo de tiempo requerido puede implicar sanciones civiles. La clasificación indebida de un empleado como contratista independiente también puede implicar sanciones para el patrón, incluidas multas e impuestos y salarios correspondientes a ejercicios anteriores, que impliquen el pago retroactivo de las prestaciones del empleado.

Otra cuestión frecuente en virtud de las leyes estatales y federales es la Ley de Notificación de Reajuste y Recapacitación del Empleado (“Ley WARN”) y sus contrapartes estatales. La Ley federal WARN puede aplicarse si se produce el cierre de una planta o despidos masivos ya que impone requisitos de notificación a la empresa. El cumplimiento de la Ley federal WARN no protege a una empresa frente a una violación a la Ley estatal WARN. En virtud de la ley de California, por ejemplo, la Ley estatal WARN puede aplicarse incluso si el Comprador retiene a todos los empleados luego del cierre pero las obligaciones, horario de trabajo, salario y prestaciones de los empleados no son substancialmente similares a los existentes con anterioridad a la venta. No todas las empresas están sujetas a la Ley federal WARN y/o al equivalente estatal, pero igualmente se debe revisar el criterio utilizado para determinar si la empresa está sujeta a su cumplimiento. Si la transacción contemplada probablemente conlleve la aplicación de un aspecto de la Ley WARN, las partes deberán considerar el tema de la asignación de los daños y perjuicios en caso de violación previa al cierre.

Cuestiones fiscales

Una de las áreas más importantes que se deben revisar durante el proceso de la auditoría, independientemente de si el objetivo es una empresa estadounidense o una empresa mexicana, son las cuestiones fiscales a las cuales esté sujeta la empresa, ya sean normas fiscales que se le apliquen a la empresa u obligaciones derivadas de la transacción contemplada. En todo caso, las cuestiones fiscales se deben revisar cuidadosamente al comienzo del proceso de la auditoría ya que las repercusiones fiscales pueden afectar la estructura y el resultado final de una transacción.

Con respecto a las empresas mexicanas, el primer asunto que se debe revisar es la inscripción de la empresa ante el Registro Federal de Contribuyentes. Las empresas mexicanas también deben llevar una Cuenta de Utilidad Fiscal Neta (CUFIN), una Cuenta de Capital de Aportación (CUCA) y, antiguamente, una Cuenta de Utilidad Fiscal Neta Reinvertida (CUFINRE). Esta última cuenta únicamente fue obligatoria entre 1999 y 2001 y las empresas actualmente no generan saldo en CUFINRE. Sin embargo, siempre existe la posibilidad de que la empresa objeto de la compra tenga un saldo pendiente en la cuenta mencionada. Las reparticiones de dividendos, las fusiones y las disminuciones del capital social de una empresa tienen un impacto en las cuentas antes mencionadas. Por este motivo, durante el proceso de la diligencia debida se deben analizar minuciosamente las fusiones, las reparticiones de dividendos o los cambios del capital social de la empresa por cualquier responsabilidad fiscal que pudiera surgir.

Conclusión

Los temas que se tratan en este artículo son sólo una pequeña muestra de las diferencias generales entre los aspectos de las auditorías que se deben revisar en los Estados Unidos y en México. El tipo de transacción y las circunstancias y los hechos específicos relativos a una transacción afectarán en gran medida el enfoque de la auditoría y los aspectos que sean revelados pueden determinar la forma en que inevitablemente se estructurará la transacción. Como resultado, el conocimiento de las leyes y de las normas actuales que rigen a una transacción específica es de vital importancia para proteger al cliente en las transacciones transnacionales que éste opte por llevar a cabo.

Jerry Gumpel es abogado socio en la oficina de Del Mar de Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP y se le puede contactar en el correo electrónico gumpel@sheppardmullin.com.  Jeralin Cardoso es abogada asociada en la oficina de Del Mar de Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP y se le puede contactar en el correo electrónico jcardoso@sheppardmullin.comLarissa Calva-Ruiz es una abogada asociada extranjera en la oficina de Orange County de Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP y se le puede contactar en el correo electrónico lcalva-ruiz@sheppardmullin.com.  Todos los autores son miembros del Grupo de Práctica Corporativa de la Firma y se especializan en fusiones y adquisiciones, finanzas corporativas y asuntos corporativos en general.