Blog del Equipo Hispano Latino : Hispano Latino Abogados de Negocios y Abogados: Sheppard Mullin Law Firm: Las Transacciones Transfronterizas, Contratos Gubernamentales

La FCPA prohíbe ofrecer o dar sobornos u otro tipo de compensaciones a funcionarios extranjeros con el fin de obtener o mantener negocios comerciales. Asimismo, la FCPA requiere que los “emisores” mantengan registros que de forma precisa indiquen las transacciones y que a su vez implementen un sistema adecuado de controles internos.

La FCPA puede ser aplicada por la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), que cuenta con jurisdicción principal sobre los emisores y sus funcionarios, directores, empleados y agentes, o por la Procuraduría General de Justicia (DOJ), responsable de la aplicación de leyes en materia civil sobre todas las otras entidades, extranjeras o nacionales. Asimismo, la DOJ también tiene la facultad exclusiva de interponer cargos penales contra cualquier empresa o individuo conforme a la FCPA.

El alcance de la FCPA es muy amplio. En general, cubre a tres tipos de titulares: Emisores o cualquier empresa, sea extranjera o nacional, sujeta a los requerimientos de registro o aviso según las Leyes de la Comisión de Bolsa y Valores (y sus funcionarios, directores, empleados y/o agentes), (2) empresas nacionales o cualquier persona o entidad estadounidense distinta a un emisor, incluso los ciudadanos estadounidenses que laboren o estén contratados por entidades extranjeras y/o que laboren en el extranjero, y (3) personas extranjeras o cualquier compañía extranjera o persona extranjera que realice operaciones dentro de los Estados Unidos.

Las modificaciones de 1998 a la FCPA, que implementaban un tratado internacional contra la corrupción, ampliaron aún más el alcance de las previsiones de esta Ley. Las modificaciones eliminaron los requisitos de algún nexo con los EE.UU. Los emisores y las empresas nacionales ahora pueden ser responsables conforme a la FCPA incluso si los sucesos no tuvieron lugar en los Estados Unidos. Por ejemplo, una persona o empresa estadounidense puede ser responsable del comportamiento de sus agentes extranjeros incluso si el dinero empleado no pasa por los Estados Unidos o ningún estadounidense participa en el acto ilegal.

La previsión de las Personas Extranjeras, que también fue parte de las modificaciones de 1998, requiere que existan bases de territorialidad en los EE.UU. No obstante, no requiere una amplia presencia física o una conexión directa entre la acción estadounidense y la violación. Por ejemplo, el envío de una carta por correspondencia, la aprobación de un cheque interbancario, la transferencia electrónica de dinero, el viaje en avión, tren o por una autopista interestatal por parte de un extranjero para fomentar una violación puede dar lugar a la aplicación de la FCPA.

Además, las empresas extranjeras pueden ser responsables de las “acciones realizadas a su nombre” por parte de sus agentes. Por tanto, las subsidiarias extranjeras y los empleados extranjeros de subsidiarias extranjeras están claramente expuestos.

El gobierno ha sacado el máximo provecho de estas disposiciones. Por ejemplo, la DOJ acusó penalmente a las subsidiarias inglesa y americana de ABB Vecto, una empresa suiza, de sobornar a funcionarios gubernamentales con objeto de obtener un contrato laboral en diversos proyectos de exploración petrolera en Nigeria. La subsidiaria británica, con oficinas centrales en Aberdeen, Escocia, fue acusada con base en la disposición de Personas Extranjeras. Los alegatos incluían la transferencia electrónica de fondos hacia los Estados Unidos, con los que se reembolsaba a un agente por concepto de pagos efectuados a un funcionario extranjero.

La SEC también presentó una demanda civil en contra de la empresa matriz suiza, que sólo recientemente se había convertido en una empresa gravada en los Estados Unidos. Las dos subsidiarias y la empresa matriz llegaron a un acuerdo con la SEC y la DOJ por un monto aproximado de $26 millones de dólares. En otro caso, la DOJ presentó cargos penales contra Christian Sapsizian, un ciudadano francés y ex vicepresidente adjunto de una subsidiaria parisina de la matriz de Alcatel, empresa francesa de telecomunicaciones, por haber sobornado a funcionarios costarricenses para que le asignaran un contrato de telefonía celular.

Las acciones de depósito de Alcatel se cotizaban en el mercado de valores de Nueva York y posteriormente se fusionó con la empresa estadounidense Lucent Technologies, Inc. Por tanto, calificaba como emisor. Sapsizian era un ciudadano extranjero. El supuesto contacto de Sapsizian con los Estados Unidos se refería a un pago autorizado por parte del banco de Alcatel en Nueva York, a través de un banco en Miami, para una cuenta extranjera del funcionario extranjero. Sapsizian se declaró culpable de dos cargos por violación de la FCPA y conspiración, y enfrenta una sentencia máxima de 10 años en prisión, una multa de $250,000 y un embargo por $330,000.

LIMITANTES DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

Los términos de la FCPA en sí mismos no son suficientes para llevar a todas las partes a juicio. La cláusula del debido proceso legal en la Constitución demanda que exista una base adecuada para ejercer jurisdicción sobre la parte demandada. En términos generales, si a una parte se le notifica o si su domicilio está en el estado en el que la corte sesiona o dicta sentencia, la corte tiene jurisdicción.

Sin embargo, si alguna de estas bases tradicionales no está presente, el debido proceso legal requiere que la parte tenga un cierto número mínimo de contactos con el foro de tal forma que al mantenerse la demanda, “no se ofendan las nociones tradicionales del "fair play"  y justicia”.

En los casos penales, el debido proceso legal requiere que las cortes consideren si el comportamiento en el extranjero del demandado tiene un vínculo significativo con los Estados Unidos. El noveno circuito ha comentado que este requisito tiene la misma función que la prueba de contactos mínimos. Por tanto, en los casos penales y civiles, una averiguación del debido proceso legal “asegura que una corte de los Estados Unidos tendrá jurisdicción sólo sobre el demandado que razonablemente pueda anticipar que podría ser llevado a juicio”.

En la mayoría de los casos, una corte considerará si una parte tiene suficientes contactos con el estado en el que preside cuando se realice la averiguación del debido proceso legal. No obstante, algunas leyes federales autorizan que las notificaciones legales sean a nivel nacional y, si una parte es notificada conforme a dicha disposición, las cortes considerarán si sus contactos en total con los Estados Unidos son suficientes para establecer Jurisdicción.

Adicionalmente, si una parte extranjera no tiene suficientes contactos con un estado en particular, la corte puede averiguar si la parte tiene contactos con los Estados Unidos en su totalidad. De ser así, una parte extranjera puede ser demandada en cualquier lugar de los Estados Unidos. Una averiguación del debido proceso legal por una demanda conforme a la FCPA seguramente considerará los contactos de la parte con la totalidad de la nación, pero será una averiguación específica para cada caso.

CONTACTOS MÍNIMOS

Cuando se lleve a cabo el análisis del debido proceso legal, una corte considerará la naturaleza y la calidad del contacto de la parte con el foro adecuado. Si las actividades de la parte en el foro son “sustanciales, continuas y sistemáticas”, una corte puede tener “jurisdicción general”, lo que significa que la parte puede ser demandada por cuestiones no relacionadas con sus contactos con el foro. Sin embargo, este es un estándar elevado y generalmente está limitado a las grandes empresas que llevan a cabo muchos negocios con los Estados Unidos.

No está claro si el gobierno puede llevar a juicio a cualquier persona al alcance de la FCPA, particularmente cuando la acción esté relacionada con una persona extranjera y con circunstancias que no afecten a algún inversionista o empresa estadounidense.

Si una parte no está sujeta a la jurisdicción general, las cortes considerarán si la parte está sujeta a la jurisdicción limitada a la demanda relacionada con sus actividades o contactos. De acuerdo con esta averiguación, las cortes considerarán si la parte resueltamente dirigió sus actividades hacia los residentes del foro o hacia sus contactos establecidos, y si la causa de la acción se deriva a partir de o es resultado de los contactos relacionados con el foro de la parte.

Si aplica el último caso, una corte puede tener jurisdicción si la violación de la FCPA no hubiera ocurrido “sino por” las actividades relacionadas con el foro del demandado. La jurisdicción de la corte debe ser razonable o “conducirse de acuerdo con las nociones tradicionales del "fair play" y justicia”.

Por último, la Jurisdicción de la corte debe ser razonable o “conducirse de acuerdo con las nociones tradicionales del "fair play" y justicia”. Las cortes considerarán varios factores, incluyendo los inconvenientes ocasionados a la parte, el interés del foro para adjudicar el caso y la existencia de un foro alternativo. Esta averiguación también está ligada con el requisito de “utilización intencional”: Mientras menor sea la evidencia de las acciones relacionadas con el foro de la parte, la parte deberá demostrar menos irracionalidad para debilitar la jurisdicción y viceversa.

Las cortes han rehusado ejercer jurisdicción sobre las empresas, algunas de las cuales estarían sujetas a la FCPA por no tener los contactos mínimos. Por ejemplo, en el caso Doe v. Unocal Corp., el Noveno Circuito rehusó ejercer jurisdicción en una juicio por la aplicación de la Ley RICO a una empresa francesa cuyas acciones cotizaban en los mercados de valores de los EE.UU. y que tenía subsidiarias en los Estados Unidos y California. Había muy poca evidencia de que la empresa francesa se hubiera aprovechado intencionalmente de los beneficios y/o protecciones de las leyes de los EE.UU. Los contratos en cuestión referentes a un oleoducto se habían celebrado fuera de los Estados Unidos, y el oleoducto y la venta del petróleo afectaría directamente a los Estados Unidos.

La corte resolvió que la cotización de acciones de la empresa en sí misma no representaba un contacto suficiente, y sin evidencia de que las subsidiarias fungían como alter egos o agentes de la matriz, la jurisdicción era inapropiada.

A la luz de esta normativa, no está claro si el gobierno puede llevar a juicio a cualquier persona al alcance de la FCPA, en particular cuando la acción esté relacionada con una persona extranjera y las circunstancias no afectan a algún inversionista o empresa estadounidense. El caso podría sujetarse a la importancia de las consecuencias de la conducta de que se trate. Las partes que puedan estar sujetas a la aplicación de la FCPA no deben pasar por alto este requerimiento básico, garantizado por la constitución.

Rebecca Roberts es abogada asociada del Grupo de Práctica de Litigio en la oficina de Del Mar de la Firma. Tiene experiencia en litigios empresariales complejos ante tribunales estatales y federales y se le puede contactar en el correo electrónico rroberts@sheppardmullin.com. Este artículo originalmente fue publicado en Executive Counsel Magazine, el 1o de marzo de 2008.