La globalización de las actividades comerciales del mundo y la adopción casi universal del capitalismo como sistema económico mundial han llevado a dos fenómenos relacionados. El primero es la necesidad de contar con economías nacionales eficaces para promulgar una ley de quiebras efectiva. El Capitalismo premia el asumir riesgos, y el asumir riesgos lleva a fracasos inevitables. Cuanto más eficientemente el sistema de quiebras aplicable libere los activos atrapados en una estructura financiera fallida, mayor será el crecimiento económico generado por el activo. China, Mongolia y la República Checa están entre las economías emergentes que han comprendido este fenómeno y adoptado recientemente una nueva ley de quiebras.
 

El segundo fenómeno es que las diferencias entre las leyes de quiebras de dos naciones llevan a los tribunales a mostrar actitudes que varían desde el respeto, la coordinación, la cooperación y el rechazo cuando hay activos domiciliados en jurisdicciones diferentes. El reconocimiento de esta necesidad de considerar distintas leyes comerciales como aplicables a activos de una única entidad comercial global ha estado presente desde 1967 cuando las Naciones Unidas dirigieron por primera vez el establecimiento de una estructura legal comercial uniforme. [1]Este esfuerzo se llevó a cabo con las leyes de quiebra que llevaron a la promulgación de la Uncitral (Comisión de las Naciones Unidas de Legislación de Comercio Internacional) en 1994. [2]En 2005, los Estados Unidos promulgaron la Ley de Prevención de Abuso de Quiebras y Protección al Consumidor, la cual contenía un nuevo Capítulo, el Capítulo 15, que adoptó las normas Uncitral. [3]Estas fueron adoptadas por México, Brasil, Argentina, Polonia, Eritrea y los Estados Unidos, entre muchas otras naciones.[4]

El Capítulo 15 no es diferente en esencia a la anterior legislación de los Estados Unidos en su intención de balancear territorialismo con universalismo (cooperación total entre procedimientos de quiebras). [5]Si dos tribunales entran en una competencia de jurisdicciones o si cooperan depende de donde esté el centro de operaciones comerciales dominante y de si las dos leyes de quiebras son conciliables entre sí.   Si dicho foco comercial dominante está en los Estados Unidos, regirán las leyes de quiebras de este país. Si el foco comercial dominante se encuentra en otro país, los tribunales norteamericanos deferirán en la otra nación. Si el foco comercial dominante se encuentra en más de un lugar, la jurisdicción de la quiebra será compartida y los procedimientos serán coordinados dentro del margen permitido por las distintas estructuras legales.

Cómo son conciliados estos principios puede apreciarse mejor desde su aplicación en situaciones reales. Se pueden aprender lecciones que serán útiles no sólo para los negocios que están sufriendo dificultades financieras sino también para sus socios comerciales. Y lo que es más importante, todas las empresas multinacionales se pueden beneficiar entendiendo qué estructura las beneficiará más en las transacciones internacionales que, como toda transacción, conllevan el riesgo de debilitarse en el futuro.

Un ejemplo del respeto en los tribunales de los Estados Unidos de las leyes de otro país es In re Yukos Oil Co., 321 B.R. 396, 406 (Bankr. S.D. Tex. 2005). El 15 de diciembre de 2004, antes de la promulgación del Capítulo 15 (aunque la ley era similar), Yukos, un conglomerado ruso de la industria petrolífera, presentó el Capítulo 11 en los Estados Unidos para evadir restricciones impuestas a una venta de una división petrolífera para pagar al gobierno ruso distintos montos.   El Tribunal de quiebras de los Estados Unidos desechó el caso para evitar interferir con la soberanía del gobierno ruso, que no participaría del caso. Como resultado, se le requirió a Yukos resolver sus problemas de insolvencia comerciales en Rusia, bajo leyes y procedimientos rusos. El tribunal de quiebras de los Estados Unidos no encontró suficiente conexión con los Estados Unidos a pesar de los bancos y empleados de los Estados Unidos y de la jurisdicción mundial de los Estados Unidos que estaban potencialmente en juego, para provocar una potencial controversia entre los Estados Unidos y el gobierno ruso en relación a una situación que involucraba un negocio ruso y asuntos internos de Rusia.   

Del otro lado del espectro estuvo el resultado de un caso relacionado a un fondo de inversión libre de Gran Caimán donde un banco de inversión de los Estados Unidos buscó comenzar un procedimiento subsidiario al Capítulo 15 para un vehículo de inversión especial (“SIV”, según sus siglas en inglés) en las Islas de Gran Caimán, teniendo en su poder un número de hipotecas de alto riesgo. Luego de que colapsara el SIV del fondo de inversión, se comenzaron procedimientos de insolvencia en las Caimanes. Un inversor descontento de los Estados Unidos demandó al fondo de inversión SIV y a las partes relacionadas, en Nueva York, donde las cuentas bancarias, los expedientes y el personal del fondo estaban ubicados. In re: Basis Yield Alpha Fund (Master); 381 B.R. 37 (Bankr. S.D. NY 2008). El tribunal de quiebras en Nueva York se negó a dar lugar al inicio de un procedimiento subsidiario aquí en los Estados Unidos que ofrecía a los procedimientos de insolvencia en Caimán el apoyo necesario, sosteniendo que el centro dominante de las operaciones comerciales del SIV estaba aquí en Nueva York. El tribunal se negó específicamente a proteger los activos del SIV del litigio en los Estados Unidos por las acciones del inversor descontento en el tribunal, a menos que el SIV estuviera dispuesto a quedar completamente bajo la total jurisdicción del tribunal de quiebras de los Estados Unidos presentando un Capítulo 11 separado.

En los casos en que los activos de los comercios estén ubicados globalmente, múltiples procedimientos de insolvencia deben ser presentados en los Estados Unidos y demás lugares. En el caso BCCI (Banco de Crédito y Comercio Internacional), en el caso Maxwell, y en muchos otros muy conocidos casos internacionales de insolvencia, coordinar estas distintas leyes fue el objetivo. La legislación local fue respetada para los asuntos locales. Para cuestiones que excedían las fronteras, se realizó un acercamiento coordinado.

La lección a incorporar gracias al nuevo Capítulo 15 es que cualquier autoridad legal tiene un poder en la medida en que esté respaldada por una jurisdicción local dispuesta y capaz de hacer uso del poder de la fuerza financiera o física. En esencia, la habilidad de una entidad extranjera de acceder al Tribunal de Quiebras de los Estados Unidos dependerá de cuán convencido esté el juez de los Estados Unidos de que el conflicto es más importante para los intereses comerciales de los Estados Unidos que para los intereses extranjeros. Si el juez no está muy convencido, el tribunal de los Estados Unidos se abstendrá o bien coordinará los procedimientos dentro del límite necesario para proteger aquellos intereses de los Estados Unidos que no prevalezcan.

En términos prácticos, el riesgo que trae la incompatibilidad de normas de insolvencia significa que:

Si el negocio está situado en el extranjero, necesitará funcionar conforme a la ley aplicable donde esté operando.

Si el negocio funciona en el exterior, pero está conducido en los Estados Unidos para minimizar el impacto de las leyes reglamentarias o de impuestos de los Estados Unidos, deberá cumplir con la ley de los Estados Unidos sin importar dónde esté constituido el negocio.

Si el negocio existe en todo el mundo, deberá cumplir con las más estrictas normas que puedan llegar a ser aplicadas.

Mientras el mundo se sigua encogiendo, estas preocupaciones disminuirán en tanto los sistemas legales se vuelvan más coordinados entre sí. Sin embargo, por el momento, los negocios exitosos son aquellos que están preparados para todo, especialmente en una lucha territorial y de jurisdicciones. 


[1] Sandile Khumalo y Vrije Universiteit, International Response to UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency 4 (2004), HTTP://www.iiglobal.org/organizations/UNCITRAL/insol_Response.pdf

[2] M. Cameron Gilreath, Note, Overview and Analysis of how the United Nations Model Law on Insolvency Would Affect United States Corporations Doing Business Abroad 19 BANKR.DEV.J. 399, 406 (2000)

[3] Ver Khumalo & Universiteit, supra, Nota 1 a 4; Ver también Gilreath, supra, nota 2 a 400-01.

[4] Comisión de Ley de Comercio Internacional de la ONU, estado de la Ley Modelo sobre Insolvencia Tras Fronteras, 2005 http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_text/insolvency/1997Model_status.html

[5] Biery, Boland y Cornwell, Transnational Insolvencies in Chapter 15 en 23-30; Boston College Law Review Vol. XLVII No. 1 diciembre de 2005.